来源：如家论道

国积累了巨额财富，让全世界眼红。“新冠病毒”还未过去，逼着中国赔款的人已经开始聚集。

针对中国的“新冠“诉讼及应对的思考

APresentation to China Center of Strategic Studies

OL Round TableDiscussions

新冠病毒的副产品之一，是美国年初以来要求中国赔偿的诉讼浪潮。到五月上旬，在美国联邦法院系统登记的集团诉讼已经有8起，还可能进一步增加。案件的发起人包括美国公民、组织和州政府（如密苏里州检察总长），被告人则涵盖了中国、执政党、湖北和武汉省市政府、中央政府部委和下属机构、现役武装部队成员和国有研究机构及其负责人。送理由不外乎掩盖疫情和对特定理疗救助与护理装备的出口限制。这是自911恐怖袭击事件以来针对主权国家最密集的一次集团诉讼，也是自密西根联邦法院1979年审理的“湖广债券案“以来最具煽动性的诉讼。而且潜在的赔偿可能达到天文数字，第一个目标是位于美国的中国国有资产。其威胁前所未有。

不过，威胁是一回事，成算则是另一回事。经过分析，我们发现这类诉讼对中国国有资产的实质性威胁并没有表面看上去那么大，而且很难成功。这有两方面的难处，一是主权豁免的限制，另一条是事实难以证明和固定。简要说，美国1976年《外国主权豁免法》禁止针对主权国家提起民事诉讼，除非满足该法规定的例外；诉讼期间不得对被告资产冻结或做其他限制；病毒的起源、爆发的最初地点和时间、传播路径、中国政府政策和行为的主观与客观因素都还没有客观的结论。随着时间推移，新的证据可能出现，原告的主张可能被证伪。人类迄今对病毒的认知有限。从媒体报道看，病毒在欧洲和美国的出现时间一直在不断提前，对美国病毒的来源出现越来越多、越来越相互抵触的报道。原告在法院如何证明事实证据以及病毒 - 损害的因果关系，有可能变得更加困难而不是更加容易。原告提出的证据、证人和媒体报道，基本上都有反驳的证据。如果在今后12-24个月内没有世界性权威、独立、客观的科学结论，原告难以完成事实的举证责任。即使侥幸通过了主权豁免的审查，最后还是有可能流产。暂时还没办法考虑当事人的诉讼技巧和法官的个人因素作用。最糟糕的可能是美国政治情绪导致修法，免除“新冠”病毒诉讼的主权豁免，诉讼不再受主权豁免的限制，而且胜诉的原告可以依据判决处置中国在美国的国有资产。目前看来，这个可能性随不能排除，但还比较遥远。

一、全部被告均符合《外国主权豁免法》的豁免条件

1976年的《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunity Act）是主权豁免的“宪法”。它对起诉外国政府以推定禁止为原则、许可为例外；除非原告能够证明诉讼满足了法定的三项例外至少一项，法院应该驳回起诉；任何针对外国政府的损害赔偿诉讼只能根据该法的例外条款提起，不能以其他成文法或者普通法提起；主权国家的定义涵盖广泛，包括国家主体、国家政权、中央和地方政府、执政党、国家直接拥有并控制的商业实体以及武装部队。普通法同时承认政府（取广义解释）官员（级别不限）也可以享受法院管辖豁免。该法的国家定义将“新冠“诉讼的全部被告人类别包含在内。也就是说，美国法院对这些被告没有管辖权。

二、诉讼的事项不能满足法律的例外要求

对主权国家提起损害赔偿诉讼，至少需要满足《外国主权豁免法》三条例外中的一条。这是因为，该法原则性禁止主权诉讼的条件下，先后开了三个后门，成为“例外“（exception”）。这三个例外是：（1）国家从事商业活动例外，（2）国家侵权行为的例外，（3）国家赞助恐怖主义例外。就“新冠”诉讼而言，法院只有在审查确认符合上述例外中至少一项才能确定对案件有管辖权。不符合法定例外的案件，法院应驳回起诉。已经提起的集团诉讼，其中7起原因“商业活动例外”和“侵权例外”。另外一起依据的是“恐怖主义”例外。客观地讲，没有一项例外可以成立，全部案件很可能被驳回。结论的得出，来自以下分析：

（一）“商业活动”的例外

这一例外的含义是，国家（取广义解释）从事商业活动造成他人损失的，该国家及其财产不受豁免。常见的商业活动包括外国国有银行和主权基金在美国的经营性业务。这构成国家豁免的第一个例外。例如，国有银行和中投公司的经营性业务活动即符合该项例外，因此不能主张主权豁免，美国法院可以正常行使管辖并作出判决。符合该项例外的商业活动必须同时满足以下条件之一：

1. 商业行为发生在美国，

2. 行为发生在美国境内并同外国一项商业活动相关联，或者

3. 境外行为关联商业活动而且对美国境内产生直接影响。

按照美国最高法院的解释，在确定特定行为是否属于商业活动时，法院审查的重点是该行为的本质（nature）而不考虑行为追求的目标（purpose）。换言之，如果外国政府行为是政策制定或者规制市场（regulatemarket）的行为，则不属于商业活动范畴。

用这些规定来审视“新冠”诉状的陈述，受到指控的行为完全不具备上述“商业活动”的特征。中国政府（取广义解释）所采取的相关措施和行为，无论其是非对错，都不能解释为“商业行为“。这是不能剥夺中国主权豁免的第一条理由。

（二）“侵权行为“的例外

作为一项重要的主权豁免例外，《外国主权豁免法》允许因外国政府的侵权行为蒙受经济损失或者遭受人身伤害的当事人，依据侵权例外对该外国政府或其负责人官员提起民事诉讼。这里所说的侵权行为，不应简单理解为普通法意义上的一般侵权行为。该法规定的侵权是指完整的侵权（“entiretort“）必须发生在美国境内。即侵权行为和其导致的伤害都必须发生在美国境内。按照这个标准，几乎不需要考虑证据问题就可以确定，起诉书指控的中国隐瞒最初疫情及其传染性和限制特定医疗防护设备出口美国的行为，无论存在与否，并无一项发生在美国。而且这些案件发起人在其诉状中早已明确承认，其指控的中国政府行为均发生在中国。这类诉讼的本质，决定了无法对行为地做出变更。因此，第二条例外同样不能成立。

（三）“赞助恐怖主义“例外（JASTA例外）

2016年，国会通过了《针对恐怖主义资助者的正义法》（Justice AgainstSponsors of Terrorism Act – JASTA），最大限度地允许针对那些向反美恐怖主义活动”提供实质帮助“的任何个人、实体以及外国政府提起诉讼。该法所指的恐怖主义必须具备”暴力犯罪“的特征，而且其主观目的必须是实施恐吓和挟持、绑架公民、以此绑架国家政府政策，或者以大规模毁灭、暗杀或者绑架来影响国家行为。因此无论从哪个角度看，该案所指的新冠疫情本身及其传播都不构成恐怖主义行为；病毒无大脑，也形不成法律要求的”故意“（intent），更无法证明中国政府赞助了一个并不存在的恐怖主义。可以断定，原告压根无法证明满足该项主权豁免的例外。案子免不了被驳回。

三、应对的选项比较

尽管这些针对中国的集团诉讼在法律和事实方面站不住脚，法院应该依照主权豁免的法律原则予以驳回。但是，法律的制定同法律和证据的解释不能简单看成是一回事。在对手制的诉讼中如果被告在一审时选择不参加诉讼、提出辩护和法律解释、不参加豁免例外的法庭审查、不提交反驳证据和证人证词并盘问、指证原告证据缺陷，那么全部的法律和事实证据都将由原告单方面提交法庭。可以想象，原告在不受反驳、盘问和反证的情况下，有机会筛选对自己最为有利的法律解释和证据及解读，有可能诱使法官对法律和证据做出有利于原告的认定。实际上，缺席程序经常导致对缺席一方不利的结果。如果中国政府选择不应诉、不答辩，本来该赢的案子有可能输。当然，中国被判输的可能性并不大。二审（上诉）基本只是审查法律解释和适用有无错误，基本上不会审查案情的是与非。另一方面，如果中国政府自始进入案件抗辩，胜诉的机会比不参加诉讼的机会要高，但也不能保证一定胜诉。一旦败诉，中国因为放弃主权豁免受到美国法院的管辖与执行捆绑，另一方面可能刺激出现更多的诉讼，不仅有重大的资产损失，也会陷入政治被动，从而一发不可收拾。前面已经说过，不参加实体诉讼，中国同样有败诉的可能，败诉的机会可能更高，蒙受的损失可能更大。由于没有机会对原告的观点、主张和证据提出质疑和反证，对缺席判决的上诉会更加艰难。两难选择，只能取其轻。但是哪头轻哪头重，一两句话根本说不清。除了经济利益，还得顾及政治因素和国家的面子。虽说参加一审辩护有它的好处，但是想想看，一个大国在外国一个小法院同一些举着各色标语牌同你要钱的小民（先不算密苏里州检察总长）辩是非而争长短，实在让人不忍。而且万一输了官司都没得变主意的余地。所以，实体答辩就算了。可行的办法是一审提交驳回起诉的动议（motionto dismiss）加上外交照会，二审同样主张主张管辖豁免。无论哪个环节，都不应该仅仅满足于外交照会和敲打美国国务院。同外交照会不同，驳回动议的理由应该包括主权豁免法、其他成文法和普通法的驳回理由。这样做并不构成接受法院的管辖权。

作者： 谢修如

美国CURTIS律师事务所合伙人兼首席代表

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